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又是公共利益?政府行为损害燃气企业特许经营权,法院为何不判决撤销该行为?

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 作者:阳光时代律师事务所油气事业部 陈庄子 王昕怡wKR中国城市燃气协会

案件来源中国裁判文书网

编者按:本案也是一真实案例,本案关键在于,即使住建局与燃气公司签订的《管道燃气特许经营协议》侵犯了其他燃气公司的独占特许经营权,具有违法性,但由于撤销该行政行为势必会损害国家利益和社会利益,影响居民的生活品质,因此判决确认该行政行为违法,责令被告及时采取相应的补救措施。一、本案当事人
1.原告H燃气有限公司。wKR中国城市燃气协会

2.被告N市W区人民政府
3.被告N市W区住房和城乡建设规划局。
4.第三人L管道燃气有限公司。
5.第三人N市住房和城乡建设委员会。

二、案件事实
2018年1月19日,N市W区人民政府出具授权委托书,授权N市W区住房和城乡建设规划局实施W区乡镇管道燃气村村通特许经营工作。2018年1月19日,N市W区住房和城乡建设规划局发布《N市W区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告,将W区八个乡镇及其辖区的特许经营权进行招标,并于2018年2月11日开标,宣布第一中标人候选人为N市L燃气有限责任公司。2018年3月2日,N市W区住房和城乡建设规划局与N市L管道燃气有限公司签订《N市W区乡镇管道燃气特许经营协议》,将W区8个乡镇及辖区的管道燃气特许经营权授予N市L燃气有限责任公司、N市L管道燃气有限公司。H燃气有限公司起诉称:2010年12月20日,H燃气有限公司与N市住房和城乡建设委员会委签订《N市管道燃气特许经营权协议》,根据该协议约定,H燃气有限公司获得N市城市规划区管道燃气特许经营权,期限为30年,自2007年6月9日——2037年6月9日。N市城市规划区指《**省N市中心城区总体规划》(1996-2010)界定的城市规划区,即N市市区范围,包括**区和W区行政管辖的区域(含开发区行政管辖区域),面积为1981平方公里。经N市W区人民政府授权,2018年1月19日被告N市W区住房与城乡建设规划局发布《N市W区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告,将属于H燃气有限公司燃气特许经营区域内的W区**乡等八个乡镇及其辖区的特许经营权进行招标,并于2018年2月11日下午开标,宣布中标人为N市L燃气有限责任公司。H燃气有限公司得知后立即向有关部门申诉。在申诉过程中,H燃气有限公司意外得知N市W区人民政府与第三人于2017年6月7日签订了《N市W区乡镇管道燃气村村通项目合作协议书》,将W区**乡等八个乡镇辖区范围的管道燃气特许经营权授予了第三人。H燃气有限公司认为,N市W区人民政府与第三人签订的《N市W区乡镇管道燃气村村通项目合作协议书》及二被告《N市W区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标及发布中标的行为超越了职权,严重侵害了H燃气有限公司依法享有的特许经营权。根据《行政诉讼法》等法律的相关规定,H燃气有限公司诉至人民法院,望判如所请。诉讼请求是:1、撤销N市W区人民政府与N市L燃气有限责任公司于2017年6月7日签订的《N市W区乡镇管道燃气村村通项目合作协议书》;2、确认二被告2018年1月19日的招标行为违法;3、撤销N市W区人民政府的招标公告及中标通知并确认二被告之间就该招投标行为而与第三人签订的协议无效;4、判令第三人停止一切侵害H燃气有限公司特许经营权的行为;5、本案诉讼费由二被告负担。被告N市W区人民政府答辩称:1、本案特许经营行为由N市W区住房和城乡建设局所作,而不是答辩人所为。原告在起诉W区住建局的同时,又起诉答辩人明显不当。2、原告诉讼请求不明确。3、N市人民政府及相关行政主管部门并未限定或剥夺W区相关部门组织实施对所辖乡镇燃气特许经营的职责。原告所称其已取得有关特许经营权的依据明显不足,其所取得特许经营权应当仅界定在N市建成区范围,而不应当包括W区所辖各乡镇。4、引入L公司参与燃气经营,更有助于市场公平竞争,也能更好地维护辖区内相关居民的权益、造福人民。被告N市W区住房和城乡建设规划局答辩称:1、答辩人所实施燃气特许经营行为符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定,不存在任何不妥当之处。2、N市人民政府及相关行政主管部门并未下文划定或剥夺W区人民政府及答辩人对所辖乡镇燃气经营事项实施行政管理或许可特许经营的职责。原告所称其已取得有关特许经营权利的依据明显不足,其所取得特许经营权应当界定在N市建成区范围,而不应包括W区所辖各乡镇。因此,答辩人可以对所辖乡镇范围内燃气经营作出行政许可。3、答辩人在作出行政行为过程中,程序上不存在不当之处。4、引入第三人公司参与燃气经营,在一定程度上打破原告一家经营的垄断局面,更有助于市场公平竞争.三、法院观点(一)本案原告于复议程序进行时提起本案行政诉讼的问题已经解决。(二)本案被诉行政行为依法属于行政诉讼受案范围。1、特许经营协议具有明显的行政许可属性,属于政府向社会购买服务的新型治理手段。修改后的行政诉讼法第十二条第一款第十一项明确将政府特许经营协议纳入到行政协议范畴。2、行政机关作出的涉及公共资源类的招标、拍卖、挂牌及中标通知等行为具有可诉性。(三)本案被告适格。本案被诉的行政行为均系N市W区住房和城乡建设规划局作出并实施,其当然属于适格被告。N市W区住房和城乡建设规划局并非法律、法规以及规章明确授权的实施被诉行政行为的机关,其职权来自于N市W区人民政府书面授权。因此,N市W区人民政府的授权应视为委托,应当承担被授权人实施法律行为的后果,亦应成为本案适格被告。(四)被诉行政行为违法,但存在不宜撤销的情形。N市住房和城乡建设委员会与原Z燃气有限公司(后改名为H燃气有限公司)签署的特许经营协议具有排他性的独占经营性质,该行政协议尚在有效的履行期内。N市W区住房和城乡建设规划局与N市L燃气有限责任公司、N市L管道燃气有限公司所签署的特许经营协议明显落入原告的特许经营范围,侵犯了原告的独占特许经营权,具有违法性。但是基于被诉的协议已经履行,燃气管道已经实施铺设,在多数乡镇已经实现了通气供气及用户用气,N市L燃气有限责任公司为实施特许经营协议已经投入较大的成本,如果撤销,势必损害国家利益和社会公共利益。鉴于N市W区下辖乡镇相关群众已经使用了燃气,从社会效果上看,被诉特许经营协议的履行,客观上具有惠民的实效,可以提升生活品质,降低生活支出,改善大气环境。四、裁判结果wKR中国城市燃气协会

(一)确认N市W区住房和城乡建设规划局2018年1月19日发布的《N市W区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布N市L燃气有限责任公司为中标单位的中标通知书违法。
(二)确认N市W区住房和城乡建设规划局与N市L管道燃气有限公司于2018年3月2日签订的《N市W区乡镇管道燃气特许经营协议》违法。
(三)责令被告N市W区人民政府、N市W区住房和城乡建设规划局于本判决生效之日起2个月内采取相应补救措施。
(四)驳回H燃气有限公司其他诉讼请求。
五、律师分析
 
情况判决,即判决确认被诉行政行为违法,但基于公共利益的考虑而判决驳回原告诉讼请求的一种判决方式,属于日本法概念。对于我国而言,主要是基于《行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项规定,“人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;”
 
在燃气相关案例中,法官适用情况判决的案例非常多,以“益民公司诉河南省周口市政府行政行为违法案”公报案例为代表的一系列案例均体现了法官在裁判此类案件时对公共利益的考量。
 
从目前司法实践来看,法院适用情况判决仍存在公共利益概念不确定、重大损害认定标准不明确、“补救措施”应用规则不明确等问题。目前并没有统一的裁判思路,无论对于公共利益、重大损害的认定,还是对于补救措施的应用,尚无法归纳出统一的裁判标准。

但以本案为首的燃气行业相关案例来看,管道铺设、实施通气、纠纷双方经营实力等均可以构成考虑因素。如果燃气管道已经进行铺设或铺设完毕、或者已经开始进行供气活动,或者侵权人的经营实力强于被侵权人,从尊重现实情况、保障居民或非居民用气、不影响当地经济等角度,法院很可能会适用情况判决。
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